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Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Bestellers (§ 640 Abs. 1 BGB) und kann seit der Neufassung des § 640 Abs. 1 BGB zum 1.Mai 2000 nicht wegen unwesentlicher Mängel durch den Besteller verweigert werden. Die Abnahme und damit die Anerkennung der Bauleistung kann förmlich - etwa im Rahmen eines gemeinsam anberaumten Abnahmetermins -  oder durch schlüssiges Verhalten - exemplarisch durch vorbehaltlose Zahlung des restlichen Werklohns oder rügelose Benutzung des Werks - erfolgen.

Eine bestimmte Form nach BGB für die Abnahme nach dem  nicht vorgeschrieben, kann jedoch zwischen den Parteien vertraglich vereinbart werden. Grundsätzlich ist es empfehlenswert, gemeinsam einen Abnahmetermin durchzuführen und in einem Abnahmeprotokoll Mängel schriftlich festzuhalten.

"Während bei einem Dienstvertrag das bloße Wirken, die Arbeitsleistung als solche im Vordergrund steht, ist beim Werkvertrag der Leistungsgegenstand fest umrissen und geschuldet wird ein Erfolg, ein gegenständlich fassbares Arbeitsergebnis. Ein Vertrag, der die Herstellung eines den individuellen Bedürfnissen des Anwenders gerecht werdendes EDV-Programms zum Leistungsgegenstand hat, ist in der Regel auch dann als Werkvertrag zu qualifizieren, wenn dazu ein Standardprogramm unter Anpassung an die betrieblichen Besonderheiten Verwendung findet und wenn zusätzlich die Lieferung von Hardware sowie die Einarbeitung des Personals und die Erfassung betrieblicher Daten übernommen werden... Nach dem den speziellen Wünschen und Anforderungen der Mitarbeiter zu entwickelnden Programm stellt sich als Vertragsgegenstand die Entwicklung und Anpassung von Software im Rahmen eines Werkvertrages dar. Daran ändert nichts, dass zu den Leistungen außer der Modifizierung bzw. Erweiterung eines bestehendes Access-Systems auch Schulungen und andere Dienstleistungen zählten. Denn der Schwerpunkt der vertraglichen Vereinbarung lag eindeutlich auf der Erstellung eines speziell auf die Bedürfnisse der Klägerin abgestimmten Software-Programms, so dass von einem einheitlichen Werkvertrag mit dienstvertraglichen Elementen und - was die gelieferte Hardware betrifft - auch mit kaufvertraglichen Elementen auszugehen ist."

Jetzt zu der paradigmatischen Argumentation, ob eine Abnahme vorliegt, wenn keine ausdrückliche Erklärung abgegeben wurde, also aus bestimmten Formen des Verhaltens abgeleitet werden muss:

"....Für das Vorliegen einer Abnahme könnte sprechen, dass die Software zunächst bei der Klägerin jedenfalls im Dezember 1999 installiert wurde und die erste Rechnung in zwei Abschlagszahlungen von der Klägerin beglichen wurde. Darin liegt jedoch gleichwohl unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles auch keine konkludente Abnahme; eine ausdrückliche oder gar schriftliche Abnahme erfolgte ohnehin nicht. Gegen die Annahme einer Abnahme im Rechtssinne spricht einerseits, dass die Mitarbeiter der Klägerin weiterhin mit der gelieferten Software nicht einwandfrei arbeiten konnten, sondern es zu zahlreichen Besprechungen, Anpassungen und Nachbesserungen kam. Außerdem sollte noch die Datenübergabe an DATEV programmiert werden. All dies spricht dafür, dass bis dahin eine Billigung des Werkes als in der Hauptsache vertragsgemäße Leistung (eine Abnahme) noch nicht erfolgt war. Entscheidend ist schließlich - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - dass die von der Klägerin gewünschte und auch sonst als Hauptleistung geschuldete Benutzerdokumentation bzw. ein Handbuch für die Software auch nach Fristsetzung durch die Klägerin vom Beklagten nicht erstellt und an die Klägerin geliefert wurde. Die Erstellung und Herausgabe einer ausreichenden Dokumentation und damit das zur Verfügungstellen eines für den Umgang mit der Software notwendigen Handbuches ist selbstverständlicher Vertragsinhalt eines auf Lieferung von Software gerichteten Geschäftes, sodass es insoweit keiner ausdrücklichen Vereinbarungen hierüber bedarf ." (OLG Karlsruhe -Urteil vom 16.08.2002 1 U 250/01).